L'allocation des risques dans un contrat de construction
La réussite d'un projet de construction repose en grande partie sur une allocation claire et équitable des risques entre le propriétaire et l’entrepreneur. Cette répartition, loin d'être anodine, détermine qui assumera les conséquences financières et opérationnelles des imprévus qui surviennent inévitablement au cours de la construction d’un projet d’importance.
Les principes fondamentaux
L'allocation de risque dans un contrat de construction suit généralement un principe directeur : chaque risque devrait être assumé par la partie la mieux placée pour le contrôler, le gérer ou l'atténuer. Cette approche favorise l'efficacité économique et encourage les comportements responsables de toutes les parties prenantes.
Dans la pratique, le donneur d'ouvrage conserve habituellement les risques liés aux éléments qu'il contrôle directement, comme l'obtention des permis liés au projet, les conditions de site imprévues (geotechnique, environnement, état des infrastructures existantes, etc), ou les changements en cours projet. L'entrepreneur, quant à lui, assume généralement les risques associés à l'exécution des travaux, incluant l’échéancier de réalisation, la main-d'œuvre, les méthodes de construction et la coordination des sous-traitants.
Les catégories de risques courantes
Les risques de conception sont typiquement partagés selon le type de contrat. Dans un modèle traditionnel où le donneur d'ouvrage fournit les plans, ce dernier conserve les risques liés aux défauts de conception. Dans un contrat conception-construction (“CC”, aussi appélé Design-Build ou “DB”, ou clé en main), l'entrepreneur assume la conception et ses risques.
Les risques géotechniques présentent un cas intéressant. Malgré les études préliminaires, les conditions du sol réservent souvent des surprises. La répartition de ce risque varie considérablement selon les contrats, allant d'une responsabilité entière du donneur d'ouvrage à un partage proportionnel des coûts supplémentaires. Attention, c’est seulement la portion inconnue, la “surprise” qui peut valoir indemnisation. Ainsi, le débat dans les enjeux géotechniques se situe souvent justement sur le caractère prévisible de la condition géotechnique découverte sur le site des travaux.
Les risques financiers, tels que l'inflation des matériaux ou les fluctuations de change, peuvent être absorbés par l'entrepreneur dans un contrat à forfait, ou partagés à travers des clauses d'indexation dans d'autres formules contractuelles.
Les conséquences d'une allocation déséquilibrée
Une mauvaise répartition des risques entraîne des répercussions concrètes et coûteuses qui affectent l'ensemble du processus de construction, dès l'appel d'offres jusqu'à la livraison du projet.
La spirale des contingences | Face à des risques importants et difficiles à quantifier, l'entrepreneur rationnel incorpore des marges de sécurité substantielles dans son prix. Le paradoxe est frappant : en cherchant à transférer tous les risques pour se protéger, le donneur d'ouvrage paie finalement plus cher, que ces risques se matérialisent ou non.
L'impact sur la compétitivité du marché | Dans les contrats publics où beaucoup de risques sont transférés à l'entrepreneur, on observe fréquemment une réduction significative du nombre de soumissionnaires. Les entreprises évaluent rationnellement leur exposition et, lorsque le contrat est déraisonnable, certains choisissent simplement de ne pas soumissionner plutôt que d'accepter des risques qu'elles ne peuvent maîtriser. Dans les cas extrêmes, certains appels d'offres ne reçoivent aucune ou qu’une seule soumission, forçant le donneur d'ouvrage à revoir ses exigences contractuelles. (Pensons notamment à la première mouture du projet de Tramway de Québec),
Cette réduction de la concurrence produit un effet pervers : les rares entrepreneurs qui acceptent de soumissionner le font à des prix majorés, sachant non seulement qu’ils doivent prendre trop de risques, mais aussi qu'ils opèrent dans un marché peu compétitif. Le donneur d'ouvrage perd ainsi doublement : moins de choix et des prix plus élevés.
La détérioration des relations contractuelles s'installe inévitablement lorsqu'un entrepreneur se sent piégé par une allocation injuste. Cette situation génère un climat d'adversité où chaque partie cherche à protéger ses intérêts au détriment de la collaboration. Les réclamations se multiplient, les interprétations contractuelles deviennent sources de litiges, et l'énergie qui devrait être consacrée à la réalisation efficace du projet se dissipe en conflits. Les retards et dépassements de coûts qui en découlent représentent souvent des sommes considérables qui surpassent largement les économies anticipées par un transfert de risque agressif.
L'équilibre à rechercher
Ces constats militent en faveur d'une approche équilibrée où chaque risque est assumé par la partie la mieux placée pour le contrôler. Les contrats modernes tendent vers une logique collaborative où certains risques majeurs, comme les événements de force majeure ou les découvertes archéologiques imprévues, sont explicitement partagés selon des mécanismes prédéfinis.
Un contrat bien conçu reconnaît que le succès du projet repose sur la création d'une véritable alliance entre les parties, où chacune est incitée à performer plutôt qu'à se protéger. Cette approche favorise un marché plus compétitif, des prix plus justes, et ultimement, une meilleure réalisation des projets de construction.
Conclusion
L'allocation de risque demeure un art autant qu'une science. Elle exige une compréhension approfondie du projet, une évaluation honnête des capacités de chaque partie, et une volonté de créer un cadre contractuel équitable qui favorise la collaboration plutôt que la confrontation. Un contrat bien équilibré protège les intérêts légitimes de chacun tout en créant les conditions d'une réalisation efficace du projet.
